Nesta quinta-feira, votaram os ministros Rosa Weber, Luiz Fux e Ricardo Lewandowski. Faltam os votos de Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli.

O julgamento será retomado no dia 6 ou 7 de novembro. O presidente do tribunal, Dias Toffoli, informou que anunciará a data na próxima segunda-feira (28).

Ao final do julgamento, o Supremo vai definir o momento a partir do qual o condenado pode passar a cumprir pena na prisão: se após condenação em segunda instância, com a execução provisória da pena, ou se somente após o chamado trânsito em julgado (quando estiverem esgotadas todas as possibilidades de recurso).

Nesta quinta-feira (24), a ministra Rosa Weber e o ministro Ricardo Lewandowski se posicionaram contra a prisão após condenação em segunda instância; Luiz Fux votou a favor.

Na quarta-feira (23), o relator, ministro Marco Aurélio Mello, votou contra e os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, a favor.

Uma eventual mudança na atual jurisprudência do STF – caso o tribunal decida contra a prisão após condenação em segunda instância – poderia, em tese, beneficiar quase 5 mil presos, segundo levantamento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Mas isso vai depender da análise caso a caso. Presos considerados perigosos ou que estiverem detidos preventivamente, por exemplo, não poderão ser soltos.

Um dos casos de maior repercussão relacionado ao tema é o do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, condenado pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região pelos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro no caso do triplex em Guarujá (SP).

O ex-presidente, preso desde abril de 2018, poderá deixar a prisão caso o STF decida que alguém só pode ser preso depois que não houver mais possibilidade de recursos na Justiça.

Nos casos do ex-presidente da Câmara Eduardo Cunha e do ex-governador do Rio de Janeiro Sérgio Cabral, entretanto, a eventual mudança de entendimento do STF não os tira da cadeia.

Levantamento do Ministério Público Federal indica que uma eventual decisão contra a prisão após condenação em segunda instância pode beneficiar 38 condenados na Operação Lava Jato.

Saiba os argumentos utilizados pelos ministros que votaram na sessão desta quinta-feira (24):

ROSA WEBER

Em seu voto, a ministra Rosa Weber se manifestou contra a possibilidade de prisão de condenados em segunda instância, afirmando que a presunção de inocência é “garantia fundamental” prevista na Constituição que não pode ser lida "pela metade".

“Trata-se, na minha visão, de amarra insuscetível de ser desconsiderada pelo intérprete, diante da regra expressa veiculada pelo constituinte ao fixar o trânsito em julgado como termo final da presunção de inocência. No momento em que passa a ser possível impor aos acusados os efeitos da atribuição da culpa, não é dado ao intérprete ler o preceito constitucional pela metade, ignorando a regra”, afirmou Rosa Weber.

A ministra defendeu que o Estado deve observar as garantias asseguradas pelo próprio Estado. “Goste eu pessoalmente ou não, esta é a escolha politico-civilizatória estabelecida pelo Constituinte. Não reconhecê-la, com a devida vênia, é reescrevê-la para que espelhe o que gostaríamos que dissesse", declarou.

Segundo a ministra, "em uma época na qual sobeja a desconfiança do povo em relação a seus representantes e o descrédito da atividade política" não é difícil, afirmou Rosa Weber, "ficar tentado a uma interpretação do texto constitucional que subtraia garantias e proteções”.

“Vale lembrar que história universal é farta de exemplos de que a erosão das instituições garantidoras da existência dos regimes democráticos, quando ocorre, lenta e gradual, normalmente tem origem na melhor das intenções: moralidade pública, eficiência do estado, combate à corrupção e à impunidade”, afirmou a ministra.

Rosa Weber afirmou que aplicou o entendimento tomado em 2016 pela maioria dos ministros em 66 decisões individuais, mas sempre salientando que daria seu voto no momento apropriado, o do julgamento das ações declaratórias. “Minha leitura constitucional sempre foi e continua a ser exatamente a mesma”, afirmou.

A ministra disse que a jurisprudência "comporta revisita, a sociedade avança, o direito a segue”, mas defendeu “cuidado com as maiorias ocasionais”.

Rosa Weber também comentou julgamento de 2016, do qual não participou, no qual o plenário virtual da Corte decidiu manter válida a possibilidade de prisão em segunda instância.

“Minha postura frente ao estado da arte naquele momento foi a de acatar o entendimento sedimentado pelo plenário, vale dizer, a de decidir em conformidade com a jurisprudência do STF, em atenção ao dever de equidade e em respeito ao princípio da colegialidade”, afirmou.

LUIZ FUX

O ministro Luiz Fux deu o quarto voto a favor de permitir prisões de condenados em segunda instância.

Em seu voto, o ministro Luiz Fux criticou uma mudança de jurisprudência atual da Corte neste momento.

"A mudança de precedente não pode se fazer sem uma motivação profunda. Nós estamos aqui desde 2016 dizendo: 'essa regra é salutar, ela evita a impunidade'. E agora nós vamos mudar por quê? Qual a razão de se modificar a jurisprudência?"

Para Fux, a presunção de inocência "não tem nenhuma vinculação com a ideia de prisão".

O ministro citou casos emblemáticos como o da menina Isabella Nardoni, do menor Champinha e do ex-jornalista Antônio Marcos Pimenta Neves, que matou a namorada, afirmando que "perpassam pela lógica razoável de aguardar o trânsito em julgado para iniciar a execução". "Matou pelas costas, confessou crime e só foi preso 11 anos depois."

“O direito não pode viver apartado da realidade”, argumentou o ministro. “Isso é justiça? Será que é essa a Justiça que se espera de um tribunal? Vamos contemplar e só depois iniciar a execução de pena?”

Para o ministro, esgotadas as instâncias ordinárias, a primeira e segunda instância, “tem-se considerável força de que o réu é culpado”.

“O que a Constituição quer dizer é: até o trânsito em julgado, o réu tem condições de provar sua inocência. À medida em que o processo vai tramitando, essa presunção de inocência vai sendo mitigada. Há uma gradação”, defendeu.

Segundo Luiz Fux, os tribunais superiores não admitem reexame de fatos e provas. “Esse homem vai ingressar no Supremo Tribunal Federal inocente, com presunção de inocência?”.

RICARDO LEWANDOWSKI

O ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o relator, ministro Marco Aurélio Mello, e a ministra Rosa Weber, contra a prisão após condenação em segunda instância.

Lewandowski disse que as mudanças na Constituição não poderão tornar vulneráveis as garantias previstas na Carta.

Citando cláusulas pétreas da Constituição, Lewandowski afirmou que entre estas cláusulas está a presunção de inocência, a “salvaguarda do cidadão”.

“Salta aos olhos que, em tal sistema, ao qual de resto convive com a existência de 800 mil presos encarcerados em condições subumanas, com 40% de prisões provisórias, em um estado de coisas inconstitucional, multiplica-se a possibilidade e cometimento de erros judiciais de magistrados de primeira e segunda instâncias. Daí a relevância da presunção de inocência”, defendeu.

“A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se, salvo por um breve lapso de tempo, no sentido de que ofende a presunção da inocência a execução provisória da pena, ressalvada a hipótese da prisão cautelar”, afirmou.

Segundo Lewandowski, a Constituição não é uma "mera folha de papel que pode ser rasgada sempre que contraria as forças políticas do momento”.

“A única saída legítima para qualquer crise em um regime que se pretenda democrático consiste justamente no incondicional respeito às normas constitucionais. Não se pode fazer política criminal contra o que dispõe a Constituição, mas sim, com amparo nela”, declarou.

Saiba os argumentos utilizados pelos ministros que votaram na sessão da quarta-feira (23):

MARCO AURÉLIO MELLO

No voto, Marco Aurélio Mello afirmou que sua visão do tema é desde sempre conhecida. “Desde sempre implemento a resistência democrática e republicana na matéria, incontáveis habeas corpus voltados a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão”, afirmou.

Mello afirmou que observará o pronunciamento da Corte, mesmo que seja contrário à sua posição, porque será vinculante (valerá para todos os casos na Justiça). Mas defendeu que “a culpa surge após alcançada a preclusão maior”.

Ainda segundo o relator, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

“A literalidade do preceito não deixa margem a dúvidas: a culpa é pressuposto da sanção, e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior”, afirmou. “O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas.”

Para Mello, a Constituição de 1988 “consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória”. “A regra é apurar para (...) prender, em execução da pena, que não admite a forma provisória.”

O relator argumentou que uma pessoa que tem recursos pendentes ainda pode ser absolvida. E se ela for presa antes, ninguém poderá devolver a ela o tempo da liberdade perdida. “A liberdade será devolvida ao cidadão? Àquele que surge como inocente? A resposta é negativa.”

ALEXANDRE DE MORAES

Alexandre de Moraes divergiu do relator e defendeu a manutenção do entendimento que permite prisões após a condenações em segunda instância.

O ministro disse que "ignorar o juízo de mérito das duas instâncias é enfraquecer o Poder Judiciário, as instâncias ordinárias [primeira e segunda instância]". "A presunção de inocência não é desrespeitada com a prisão após a decisão condenatória de segundo grau", afirmou.

"O Brasil prende muito e prende mal, porque nós temos: um terço somente de presos com violência ou grave ameaça, um terço, tráfico de drogas, e o outro terço, presos por crimes sem violência ou grave ameaça, principalmente patrimoniais", disse. "Nós somos responsáveis por entregar ao crime organizado, soldados", criticou o ministro.

Para o ministro, esse diagnóstico, no entanto, não tem relação com a possibilidade de prisão em segunda instancia. "Tem, sim, relação com manutenção em prisões em flagrante que são convertidas em preventivas", argumentou.

EDSON FACHIN

O ministro Edson Fachin foi o segundo a votar a favor da prisão de condenados em segunda instância.

Segundo o ministro, o "acusado durante o processo deve gozar de todas as garantias de liberdade plenas”, mas “é inviável que toda e qualquer prisão só possa ter seu cumprimento iniciado quando o último recurso da última Corte tenha sido examinado".

Para Fachin, os recursos aos tribunais superiores não têm o efeito de suspender a execução das penas.

"Não faria sentido exigir-se que a atividade persecutória do estado se estendesse também aos tribunais superiores. Entendo que há um limite", afirmou.

LUÍS ROBERTO BARROSO

O ministro Luís Roberto Barroso foi o terceiro a votar a favor da prisão de condenados por um órgão colegiado, argumentando que a prisão com o trânsito em julgado trouxe um sistema que possibilitou a "infindável apresentação de recursos protelatórios" por parte de advogados. "O Supremo em boa hora mudou essa jurisprudência", afirmou.

Segundo o ministro, a demora na punição trouxe descrédito e "realidade de impunidade". "Aqui nós decidimos a primeira, a segunda, depois a terceira, estamos decidindo a quarta", criticou.

Barroso apresentou números sobre o sistema penitenciário para defender que a possibilidade da execução da pena diminuiu o índice de encarceramento no Brasil e que o percentual de prisões provisórias caiu depois que o STF permitiu a prisão em segunda instância.

"Isso demonstra que a nova orientação não agravou o problema do encarceramento e pode indicar que os tribunais de apelação passaram a ser mais cauteloso e os juízes de primeira instancia passaram a decretar menos prisões provisórias", disse.

Barroso argumentou ainda que "não foram os pobres que mobilizaram os mais brilhantes e caros advogados do país". "Numa sociedade estratificada como a nossa, há uma clara divisão entre crimes de pobre e crimes de rico. Os crimes que mais geram ocupação de vaga no sistema são os crimes dos pobres", completou.

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO (AGU)

O advogado-geral da União, André Luiz de Almeida Mendonça, afirmou que o estado deve garantir direitos violados das vítimas. O ministro defendeu que os princípios da Constituição garantem o justo processo e, não à toa, a presunção da inocência e a prisão estão em momentos diferentes no texto constitucional.

“Interpretar a Constituição é concretizá-la. Porque ela tem que ser aplicada na vida em sociedade”, afirmou. “Toda a Europa trata nesse sentido, de separar presunção de inocência de prisão. Essa é a jurisprudência de direitos humanos.”

Mendonça disse ainda que o direito individual não é o direito do mais forte e não se dirige apenas ao estado. “Quem defende o direito individual das vítimas? Quem defende o direito de ir e vir das vítimas? O direito à vida das vítimas? O direito de ela sair do trabalho e ir com segurança em um transporte público? Saber que seu filho foi com segurança para a escola? Eu vi várias defesas de direitos individuais. Não vi defesa do direito das vítimas”, completou.

PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA (PGR)

O procurador-geral da República, Augusto Aras, argumentou que a prisão após a condenação por colegiado somente deixou de ser aplicada entre 2009 e 2016. E que somente os que têm mais recursos conseguem ter acesso às instâncias superiores.

Aras afirmou que, “em tempos de polarização”, é preciso uma solução que favoreça uma integração social e a unidade política. “Ao nos afastarmos de um eventual raciocínio maniqueísta, o réu tem algo necessariamente acrescido em sua condição após sua sentença condenatória”, disse.

Segundo o PGR, as instâncias extraordinárias, como o Superior Tribunal de Justiça, estão voltadas ao julgamento de teses e não de casos, “acessíveis apenas a alguns que dispõem de maiores recursos e mais bem situados pela fortuna que sua sorte lhes atribui”.

ENTIDADES

Antes, representantes de duas entidades apresentaram as duas últimas manifestações contrárias à prisão em segunda instância. Miguel Pereira Neto, do Instituto dos Advogados de São Paulo, disse que a presunção de inocência é garantia de todo cidadão e o Supremo não pode colocar isso em risco. “A garantia da presunção de inocência é garantia maior da pessoa humana”, disse.

O advogado Técio Lins e Silva, do Instituto dos Advogados do Brasil, disse que a prisão após o trânsito em julgado é regra prevista na Constituição. "Esta ação não interessa a meia dúzia de ricos, acabar com a Lava Jato, tornar impune a corrupção", complementou.

O plenário analisa um tipo de ação cujo efeito é chamado "erga omnes". Ou seja, a decisão valerá para todas as instâncias do Judiciário e será vinculante, de cumprimento obrigatório.

Os ministros julgarão três ações declaratórias de constitucionalidade, apresentadas pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), pelo PCdoB e pelo Patriota.

Quando o STF iniciou a análise sobre o tema, na semana passada, presidente do STF, Dias Toffoli, afirmou que as ações e o julgamento "não se referem a nenhuma situação particular".

Em 2016, a Corte permitiu a prisão de condenados em segunda instância, alterando um entendimento que vinha sendo seguido desde 2009, segundo o qual só cabia prisão após o último recurso.

A Corte manteve esse entendimento por mais três vezes, mas a análise de mérito das ações permanece em aberto. Por isso, juízes e até ministros do STF têm decidido de forma divergente sobre essas prisões.

O sistema penal brasileiro é baseado no princípio chamado de duplo grau de jurisdição (duas instâncias julgadoras). Para que um réu seja condenado, é preciso que um juiz de primeira instância dê uma sentença e que a decisão seja confirmada por um colegiado, por exemplo, de desembargadores, como é o caso de um Tribunal de Justiça estadual.

A partir da condenação em segunda instância, o réu ainda pode recorrer em alguns às cortes superiores, ou seja, ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal.

No STJ e no STF, contudo, provas e fatos não são reanalisados, somente questões de direito e de aplicação lei, como eventuais contestações constitucionais. É esse ponto que divide advogados, juristas e o próprio Supremo.

Aqueles que defendem a prisão após a segunda instância afirmam que, na prática, os tribunais superiores se transformaram em terceira e quarta instâncias da Justiça, com dezenas de recursos de réus.

Os críticos desse tipo de prisão entendem que a presunção da inocência é um direito constitucional, o que garante a todo cidadão dispor de todos os recursos possíveis para se defender, incluindo os cabíveis aos tribunais superiores. Até o último recurso, portanto, ninguém pode cumprir pena.

Julgamentos sobre o tema: